(八)加快现代科技运用。

其只是通过否定之否定的思想论述了刑罚的正当性。实际上，正当防卫的法秩序维护功能，并不是指维护法秩序的规范有效性，而是指维护法秩序的经验有效性。

实际上，黑格尔本人几乎没有直接论及正当防卫的问题。(12)况且，承认正当防卫的预防功能，也难免将不法侵害人贬低为了实现社会利益的工具，有损其人性尊严。权利不容侵犯的原因仅仅在于其是权利。另一方面，消极一般预防也仅旨在吓阻潜在的不法侵害人，而不是限制国民的行为自由。事实上，罗尔斯也在其著述中指出，在原初状态下选择了正义原则之后，协商各方便会倾向于召开立宪会议，设计出维护公民基本权利的宪法制度，随后，人们会再依据这种宪法制度制定具体的法律和政策，法官和行政官员将制定的规范运用于具体案件，而公民们则普遍地遵循这些规范。

正当防卫旨在制止不法侵害人对法秩序的侵犯，而不是像刑罚一样，在犯罪行为已经动摇了法秩序的有效性之后，才介入其中恢复公众对法秩序的信赖。最后，理性人虽然会要求维护法秩序的有效性，以便从根本上保障自身应得的自由权利，但却不会要求由公民个人来承担这项职责。程序上，立法程序的启动是政策问题，它的本质是政策制定过程中的议程设定。

(70)John W.Kingdon,AGENDAS,ALTERNATIVES AND PUBLIC POLICIES( ed.),北京大学出版社2006年影印版,第159-160页。不过需要注意的是，鉴于我国的政治体制与实际权力运行机制，以及学术研究的偏向，有意或无意的，立法被作为一项独立的概念所强化，不像有些西方国家将立法本身视为政策制定。②第50条明确慈善法关于慈善信托的规定与信托法的关系。(36)按照我国传统法学理论，将法定义为取得胜利并掌握国家政权的统治阶级意志的体现(37)，立法则是将统治阶级的意志转化为国家意志，以规范社会生产生活的活动。

(23)法案起草专员起草法律案，是从有关政府部门将起草指示交给起草专员开始，起草专员要反复与负责相关业务的政府部门官员沟通。这种倾向在全国人大法律委组成人员的职业构成变化中，体现得更加明显。

如果实证研究表明，就政策问题，在议程设定、备选方案的提出、最终决策方面，法工委扮演的是主导者、甚至是决策者的角色，那明显属于立法权力的错配，即便不考虑民主正当性的问题，法工委的人员构成造成的经验与智识局限也无法承担这种角色与功能，因而需要进一步反思造成这种现象的原因。(57)Louis Fisher,AMERICAN CONSTITUTION LAW( ed.),Carolina Academic Press,2001,at 4-7. (58)李建国：《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》，2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上。这是一个高度专业化的工作，要成为一名合格的起草专员，多年的培训和经验是必不可少的。(29)Sir George Engle,Bills are Made to Pass as Razors are Made to Sell:Practical Constrains in the Preparation of Legislation,STATUTE LAW REVIEW(1983),at 7. (30)同上注。

②将需要法律适用后产生的法律后果直接在法律文本中体现，具体包括第13条明确年度工作报告的内容，第15条明确不得对受益人附加违反法律法规和社会公德的条件，第44条明确慈善信托为公益信托，第59条增加规定受益人应按照协议使用捐赠财产。邓小平、华国锋、胡耀邦等都作了批示，同意全国人大常委会法制委员会关于县级以上地方人大设立常委会并恢复人民委员会的倾向性方案。需要注意的是，本文对政策一词的使用，虽然相关，但区别于我国法学界的以下两种使用：一是用政策指立法或司法背后的指导原则，如为进一步落实宽严相济刑事政策……(13)二是作为与形式意义上的法律相对的党或政府的非法律性文件，强调其不确定性、不稳定性、随意性、专断性等特征，如从政策博弈到立法博弈就是在这个意义上使用政策一词。二者的影响因素具有相似性等角度论证公共政策学中的议程设定理论可以适用于立法议程创建。

(25)F.A.R.Bennion,Statute Law Obscurity and the Drafting Parameters,5 BRITISH JOURNAL OF LAW AND SOCIETY(1978). (26)Terence Daintith and Alan Page,THE EXECUTIVE IN THE CONSTITUTION:STRUCTURE,AUTONOMY AND INTERNAL CONTROL,Oxford University Press,2004,at 254.书中还提到苏格兰也是类似的做法，第255页。(40) 事实上，我国的立法实践亦是将立法作为政策决策活动看待的，并根据实际权力运行机制中的政策决策权限确定决策主体。

事实上，我国的公共政策学研究，亦是遵循这一思路，例如在《网络时代政策议程设定机制研究》一文中，将议程设定定位为对立法进程的影响。⑩也就是说，立法过程中促进公共利益目标的利益博弈的问题，就是政策问题。

(86)Mikael Hiden,Constitutional Rights in the Legislative Proces:The Finish System of Advance Control of Legislation,17 Scandinavian Stud.L.95(1973). (87)钟国允：《论法国宪法委员会的组织及其合宪牲审查程序》，《清华法学》(第七辑)，第68页。(31) (三)立法中的法制统一维护问题 从文首全国人大常委会原副委员长王汉斌经彭真同志同意就海上交通安全法和统计法两个法律草案的修改问题写给国务院副总理万里的信中的内容，既可以非常清晰地看到将立法中涉及的问题分为法律问题与政策问题(信中所说的业务方面)的主张，也可以看到在实体上立法所涉法律问题的主要内容，即立法应确保法制的统一。曾任英国首席法案起草专员的格兰维尔·拉姆爵士说，法案的实质内容、形式、政策和法律是不可能截然分开的(21)。③全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年，第122页。其次需要研究的是，立法中的法律问题在多大程度上受法工委的影响。(32)二是维护法律自身的价值体系，具体如，确保法律的合宪性、法律体系中被广泛接受与维持的基本原则(如法不溯及既往等)不被破坏。

涉及政策问题的18处修改：第一，涵盖了慈善法立法所要解决的主要政策问题：①定向募捐的规范问题(第21、28、29条(92)的两处修改)。四、立法区分为法律与政策问题的意义 立法中的法律问题与政策问题，在面对科学立法、民主立法、依法立法、党领导立法、人大主导立法等时，具体要求并不相同。

④第92条根据规章制定权限依据立法法规定删除县级以上人民政府民政部门依法制定慈善监督管理规章的职责。(86)法国宪法委员会行使合宪性审查又以事前审查著称，法律由国会通过后，总统尚未公布之前，视法律种类由宪法委员会强制审查或任意审查。

并认识到法律问题与政策问题因性质不同而遵循不同规律，才能更为合理地指导立法活动，真正实现科学立法与民主立法的精细化，确保高质量的立法。五、立法区分为法律问题与政策问题的例析——以慈善法立法为例 本部分将从实体内容角度，以慈善法立法为例验证法律问题与政策问题的二分(限于篇幅程序部分的验证略去)。

(42) 美国关于立法的本质的各种理论认识，都是建立在立法是调整利益的政策制定基础上的。本文只是从相对技术的层面，对立法二分为法律问题与政策问题进行了探讨。参见韩大元：《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》，《法学评论》2017年第3期，第13、21页。第四种理论是审议理论，认为立法活动本质上就是一种审议，即各方通过立法过程对问题进行深入的辩论与审议，最终达成一个理性的决定。

(35)在这个意义上，立法是一种调整利益分配的政策制定活动。(61)同前注③，全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著书，第171页。

第三，共4处为维护法律体系内在一致性问题，具体包括：①第16条不得担任慈善组织负责人的情形限定刑罚执行完毕未逾五年为故意犯罪。(49)同前注(44)，William N.Eskridge Jr.等书，第420页。

但不并能否认实践中已经事实上存在这样的做法。第二个层面是常委会国务院领导或其他机关领导(如军委领导、最高法院或最高检察院领导)。

如十届全国人大常委会立法规划中的初级卫生保健法(十一届为基本医疗卫生保健法)未能完成的原因，是客观上无法提出政策方案造成的。(52)应当说，我国法学界在概念上对法律与政策进行严格区分以及学科上的这种划分，不能改变现代社会立法已经是政策制定最重要(甚至也是最主要)形式的客观现实，也不能改变立法程序启动(立法议程创建)应遵循政策议程设定规律的现实。(85)在芬兰，法律的合宪性最主要是通过在立法过程中的事先控制完成，而事先合宪性控制的主导机构是议会宪法法律委员会(Constitutional Law Committee)。⑧M.D.A.Freeman:LLOYD'S INTRODUCTION TO JURISPRUDENCE( ed.),Sweet Maxwell Ltd,1994,at 47. ⑨Thomas R.Dye,UNDERSTANDING PUBLIC POLICY( ed.),Pearson,2017,at 1-2,footnote 1 and 333; Christoph knill and Jale Tusun:PUBLIC POLICY:A NEW INTRODUCTION,Palgrave Macmillan,2012,at 3-5,14-37; Rod Hague and Martin Harrop,COMPARATIVE GOVENEMNT AND POLITICS:AN INTRODUCTION( ed.),Palgrave Macmillan,2013,at 342; Thomas A.Birkland,AN ITRODUCTION TO THE POLICY PROCESS:THEORIES,CONCEPTS,AND MODELS OF PUBLIC POLICY MAKING( ed.),M.E.Sharpe,at 139;刘涧南：《政策定义辨析》,《理论探讨》1992年第1期,第52-56页。

(92)除非另行说明，条文序号为2016年3月16日第十二届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国慈善法》的条文序号。⑦有权决定不公开信息的主体删除了受益人但增加慈善信托的委托人(76条)。

例如，基于限制行为能力人在民法上实施民事行为的法律效力(是一种法律论证)而得出这样规定是为了更好地尊重未成年人的自主意识(58)，立法时对限制行为能力人年龄起点下调带来的学校等教育机构的儿童安全监护注意义务的调整(政策问题)只字未提，并不妥当。相关建议可能并没有对立法活动中的政策问题决策提出更好的机制，相反却损害了法工委对立法中法律问题的处理应承担的功能。

当我们认识到立法程序启动的本质是政策制定过程中的议程设定时，就会发现它并不是关于法案提出权的法律问题。当部分基于大部分法律是由国务院相关职能部门提案并负责起草而认为政府部门强势主导立法(60)，并为人大主导立法提出综合性、全局性、基础性的重要法律草案，可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草的药方时(61)，可能并没有充分考虑到法律草案起草过程中的政策形成(区别于作为法律问题的法律草案起草)需要业务主管部门的经验、知识和信息，而不仅仅是法律技艺。